Régime mère et filiale : la question de l'exclusion des dividendes des titres sans droit de vote

Le Conseil d'Etat a rendu un arrêt, le 18 mai dernier relatif à la constitutionnalité de l'exclusion du régime mère et filiale, des produits des titres sans droit de vote. Le Conseil d'Etat renvoie la question au Conseil constitutionnel.

​Sur le principe : l'exclusion est contraire à la Constitution

Le régime mère et filiale est un dispositif qui permet aux sociétés d'être exonérées d'impôt sur les sociétés (à hauteur de 95%) sur les dividendes perçus de sociétés dont elles disposent au moins 5% du capital et pour lesquelles, elles ont opté pour ce régime.

En revanche, l’article 145, 6-b ter du CGI exclut du régime mère et filiale, les produits des titres auxquels ne sont pas attachés des droits de vote. Cette disposition, dans sa rédaction issue de la loi 92-1376 du 30 décembre 1992 a été déclarée non conforme à la Constitution (question prioritaire de constitutionnalité, décision n° 2015-520 du 3 février 2016).

​Un prochain passage devant le Conseil constitutionnel

Cette question vient de faire l'objet d'un nouveau rebondissement. Le 24 février dernier, la société Natixis a saisi le Conseil d'Etat pour faire annuler un paragraphe du BOFiP relatif à cette question (BOFiP, BOI-IS-BASE-10-10-20, §60 - 12 septembre 2012).

Or le Conseil d'Etat souligne dans sa décision du 18 mai 2016, que le Conseil constitutionnel ne s'est pas prononcé sur la dernière version de l'article 145, 6-b ter du CGI, celle de l'article 39 de la loi de finances rectificative pour 2005. Selon cette version, sont exclus du bénéfice du régime fiscal des sociétés mères :

les produits des titres auxquels ne sont pas attachés des droits de vote, sauf si la société détient des titres représentant au moins 5 % du capital et des droits de vote de la société émettrice.

Selon le Conseil d'Etat, la décision du Conseil constitutionnel du 24 février ne suffit pas à considérer la doctrine de l'administration (BOFiP) illégale. Elle renvoie ainsi aux Sages, une question prioritaire de constitutionnalité relative à la légalité de l'exclusion du régime mère-fille relative aux dividendes attachés à des titres sans droit de vote sauf si elle détient au moins 5% du capital ou des droits de vote de la société.

Extrait, décision Conseil d'Etat du 18 mai 2016 (n° 397316)

Considérant que ces dispositions sont applicables au litige; qu'elles n'ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel ; que si, par l'article 1er de sa décision n° 2015-520 QPC du 3 février 2016, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les dispositions du b ter du 6 de l'article 145 du code général des impôts, dans leur rédaction issue de l'article 104 de la loi du 30 décembre 1992 de finances pour 1993, aux termes desquelles ont été exclus du bénéfice du régime fiscal des sociétés mères «les produits des titres auxquels ne sont pas attachés des droits de vote», il ne s'est pas prononcé sur ces dispositions dans leur rédaction issue l'article 39 de la loi du 30 décembre 2005 de finances rectificative pour 2005 ; que le moyen tiré de ce qu'elles portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, notamment aux principes d'égalité devant la loi et d'égalité devant les charges publiques garantis par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, soulève une question présentant un caractère sérieux; qu'il y a lieu, dès lors, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée par la société Natixis ;