Contribution de 3% sur les dividendes : en partie contraire à la Constitution ?

Le Conseil d'Etat a décidé de saisir le Conseil constitutionnel au sujet de la constitutionalité d'une partie de la contribution additionnelle à l'IS.

​Principe de fonctionnement de la contribution

Créée par l'article 6 de la loi de finances rectificative pour 2012, la contribution additionnelle à l'IS taxe au taux de 3% les distributions perçues (les dividendes principalement) à compter du 17 août 2012.

Le code général des impôts (l’article 235 ter ZCA) prévoit une exonération dans les cas suivants :

• distributions versées par les PME au sens communautaire (PME indépendantes employant moins de 250 salariés et dont le chiffre d'affaires n'excède pas 50 millions € ou dont le total du bilan est inférieur à 43 millions €)
• distributions versées par les OPCVM,
• distributions réalisées entre sociétés membres d'un même groupe intégré fiscalement au sens de l’article 223 A du CGI.

Comme nous l'avions indiqué dans un article paru ce mardi (www.legifiscal.fr/actualites-fiscales/1173-contribution-additionnelle-de-3-sur-les-dividendes-reponse-attendue-du-conseil-detat.html) cette taxe fait l'objet de plusieurs recours en annulation par la justice française et européenne car elle serait contraire au principe de liberté d'établissement ainsi qu'à la « directive mère-fille ».

Le Conseil d'Etat a cette fois-ci étudié le recours de la société  Layher au sujet du respect du principe d'égalité devant la loi et les charges publiques par le dispositif d'exonération prévu pour les dividendes versés entre sociétés membres d'un même groupe intégré.

​Renvoi devant le Conseil constitutionnel

Dans le litige examiné par le Conseil d'Etat, la société Layher estime contraire à la Constitution le fait qu'une société soit exonérée de la contribution additionnelle à l'IS au taux de 3% pour les distributions que lui verse une société membre d'un même groupe intégré fiscalement à l'inverse des distributions versées par une société du même groupe mais n'ayant pas opté pour l'intégration fiscale.

Peuvent entrer dans le périmètre d'une intégration fiscale, les sociétés détenues à au moins 95%. Compte tenu de ce constat, la société Layher souligne qu'une société détenant une participation supérieure ou égale à 95% dans une autre société se verrait infliger un traitement fiscal radicalement différent pour cette contribution selon qu'elle ait pour cette filiale opté (exonération) ou non (imposition) pour l'intégration fiscale. Elle fait ainsi valoir que cette différence de traitement est contraire au principe d'égalité devant la loi et devant les charges publiques (article 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen).

Dans un arrêt du 27 juin 2016 (N° 399506), le Conseil d'Etat a estimé que la question du caractère constitutionnel de ces dispositions était sérieuse. Il saisit en conséquence le Conseil constitutionnel d'une QPC (question prioritaire de constitutionnalité), pour les termes " entre sociétés du même groupe au sens de l'article 223 A " figurant au 1° du I de l'article 235 ter ZCA du CGI.   

Extrait arrêt du Conseil d'Etat du 27 juin 2016, n°399506

[...] 5. Considérant que la société Layher soutient que le fait de réserver cette exonération aux seules sociétés bénéficiant du régime de l'intégration fiscale méconnaît les principes d'égalité devant la loi et devant les charges publiques découlant des articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; qu'elle fait valoir, d'une part, que la différence de traitement pour l'imposition des montants distribués entre sociétés d'un groupe dans lequel les participations sont égales ou supérieures à 95 %, fondée sur le fait que les sociétés concernées ont opté ou non pour le régime prévu à l'article 223 A du code général des impôts, n'est justifiée ni par une différence objective de situation, au regard de l'objet de la contribution, ni par aucune raison d'intérêt général ; qu'elle soutient également que, pour apprécier les facultés contributives des groupes de sociétés au regard d'un impôt sur les distributions, il n'est pas pertinent de faire prévaloir le cadre juridique plutôt que des données économiques et financières objectives ; qu'elle fait valoir, d'autre part, qu'il existe une différence de traitement injustifiée, pour l'imposition des montants distribués, entre le cas d'une société mère ayant opté pour le régime de l'intégration fiscale prévu par l'article 223 A et celui d'une société mère établie dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou dans un Etat tiers, qui remplirait les conditions de détention de capital prévues par ce même article mais qui ne peut opter pour le régime de l'intégration fiscale ; 

6. Considérant que ce moyen soulève une question présentant un caractère sérieux ; qu'ainsi, il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée [...]

Le Conseil d'Etat précise également qu'il n'y a pas lieu de transmettre aux Sages la question de la conformité à la Constitution des autres dispositions relatives à la contribution additionnelle à l'IS. Cet arrêt remet donc en cause seulement une partie des dispositions de cette taxe, pas son intégralité.