Procédure de taxation d’office de profits de construction et de majoration pour activité occulte : la réponse du Conseil d’Etat

Contexte de l'affaire

La situation fiscale personnelle de M. B. a fait l'objet d'un examen contradictoire, au titre des années 2011 à 2013. Son activité est soumise, par ailleurs à une vérification de comptabilité pour la période de début 2005, à fin 2013.

Pour l'administration fiscale, M. B. exerçait une activité occulte de profits de construction. A ce titre, l’administration l'a assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2011 et 2012, résultant de rehaussements correspondant aux résultats de son activité, imposés dans la catégorie des BIC (Bénéfices Industriels et Commerciaux), assorties de la majoration pour activité occulte de 80 %.

Troisième alinéa de l'article L. 169 du LPF (Livre des Procédures Fiscales) dans sa rédaction applicable au présent litige : " (…) L'activité occulte est réputée exercée lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et soit n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, soit s'est livré à une activité illicite ".

M. B. demande au TA (Tribunal Administratif) de Montpellier de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, au titre des années 2011 et 2012 ainsi que des pénalités correspondantes.

Le TA de Montpellier a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions, à fin de décharge de la majoration de 80 % dont était assorti le supplément d'impôt, et a rejeté le surplus des conclusions de ses demandes.

M.B. fait appel, qui est rejeté par la CAA (Cour Administrative d'Appel) de Marseille.

M. B. se pourvoit en cassation

En l’espèce, le caractère commercial des opérations réalisées n’est pas mis en cause, les cessions des villas et appartements concernés, ont revêtu un caractère habituel au sens des dispositions de l’article 35 du CGI : 

" I. - Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : / (...) 1° bis Personnes qui, à titre habituel, achètent des biens immeubles, en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre, en bloc ou par locaux ".

La brièveté des délais concernant la division du terrain en lots, la construction des villas et de l’immeuble, et le bref délai entre l’achat du terrain et la vente des premiers bâtiments, fait que « c’est à bon droit que l’administration fiscale a estimé que l’intention spéculative de l’intéressé à la date d’acquisition du terrain était caractérisée. »

La question se posait de savoir si l’administration pouvait assortir son imposition de la majoration pour activité occulte de 80 % prévue à l’article 1728-1-c du CGI (Code Général des Impôts).

Selon l’article L. 73 du LPF (Livre des Procédures Fiscales) : " Peuvent être évalués d'office : / 1° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales, ou des revenus d'exploitations agricoles imposables selon un régime de bénéfice réel, lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal ; (...) / Les dispositions de l'article L. 68 sont applicables dans les cas d'évaluation d'office prévus aux 1° et 2° ".

Et l'article L. 68 du même livre, dans sa rédaction applicable au présent litige : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. / Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure : / (...) 3° Si le contribuable s'est livré à une activité occulte, au sens du troisième alinéa de l'article L. 169 ; (...) ".

L'administration fiscale a évalué d'office les BIC réalisés par M. B., au titre des années 2011 et 2012, à la suite de la vente de plusieurs biens, qu'il avait fait construire, sans l'avoir préalablement mis en demeure de déposer les déclarations afférentes à son activité de profits de construction.

En jugeant que l'administration n'était pas tenue de procéder à cette mise en demeure au motif que M. B. n'avait pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou un greffe de tribunal de commerce, alors que les cession des immeubles avaient fait l'objet d'actes notariés portés à la connaissance de l'administration fiscale et que son notaire avait souscrit, en son nom, des déclarations de plus-values de cessions, la cour a commis une erreur de droit.

Par suite, « sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, M. B.. est fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque. »

Décide :

Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 3 décembre 2019 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Marseille.

Article 3 : L'Etat versera à M. B. la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

(…)

Commentaire de LégiFiscal

Selon l’article 35-I du CGI les bénéfices réalisés par les personnes physiques qui, à titre habituel, achètent des biens immeubles, en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre, en bloc ou par locaux , présentent le caractère de BIC;

En l’espèce l’administration a évalué d’office les BIC réalisés par M. B, sans l’avoir préalablement mis en demeure de déposer les déclarations afférentes à son activité de profits de construction.

Le Conseil d’Etat vient de censurer les juges d’appel.